行政行为的合法性审查应贯穿始终

在过去很长一段时间，政府忌讳打行政官司。无论是被告集体还是法定代表人，谈起行政诉讼都觉得老百姓告政府，讳深莫如。事实上，随着社会的发展，法律制度日趋完善，法治精神逐步深入人心，社会公众循法做事、依法办事、尊法谋事犹如随风入夜、润物无声，已经形成了一种约定俗成的社会心里默契。在这种情况下，行政机关或其他行使类似行政机关职能的社会团体、组织或部门在法庭上作为被起诉的对象出现在被告席上，大家就不应该觉得奇怪和不正常了。这是时代的进步，是法治社会应有的产物，是社会取得重大文明成果的标志。

今天，我们应更有足够的勇气去应对挑战，我们更有信心去面对和化解这一尴尬。正确面对，直视问题，找准症结，用好用活法律武器，依法妥善处理政府与群众的关系，正确处理人民内部矛盾；建设法治政府、依法办事，密切干群关系，树立党和政府的良好形象，提高政府的法治意识和依法办事的能力，树立政府依法开展工作的信心和决心，变常态思维为法治思维，改变群众落后观念，让群众积极支持配合政府工作，推动社会经济发展，加快法治文明进程。这是新时代的呼唤，是法治社会的本真要求，也是摆在我们面前义不容辞的一项重大政治任务。

法院作为行政案件的审理和裁判机关，如何作为中间助推器来实现这一心理与实践跨越，完成法治社会赋予我们的历史使命呢？

           一、行政处罚是否于法有据

（一）查清行政被告主体所适用的法律法规依据

1、看处罚依据的是法律还是法规。目前，在我国行政法制框架中，从中央到地方规章制度有不少，上升为法律条文的大致有《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》、《监察法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等及其有关司法解释。任何一个处罚行为都要于法有据，无论依据的是法律还是法规，都要有法可依、有据可查。这是检验行政行为是否合法的关键法律依据。法律法规有规定的才可以处罚，没有明文规定的显然不能追究行为人的法律责任，法律法规无禁止就不算违法。

2、被处罚主体是否适格。一是看被处罚主体是否有违法行为。二是看实施违法行为者是否是本人。三是看违法行为是否该受到法律追究。有了这三个前提条件才谈得上行政机关行使自由裁量权，对违法者进行处罚。如果主体不适格，处罚根本就是无稽之谈，一开始就是一个错误的处罚。违法行为的构成要件是否客观存在，一般只要行为人实施了违法行为即视为主观有过错，就存在客观违法行为的事实。

（二）审查适用法律法规是否匹配准确

1、法律法规两相冲突时如何选择。在处理实际行政个案中，当行政法律和行政法规的适用发生冲突时，行政法律效力大于法规效力，应优先适用行政法律。新的法律法规在生效执行之日起，对生效日之后的行政行为相对人违法行为具有约束力，对以前发生的违法行为如果没有得到处理，在生效日后立案的，应适用新法律法规；在生效日以前立案的还未处理的，应适用旧法律法规。当地方法规、条例与国务院规章制度、条例发生冲突时，优先适用国务院相关法规；当下级政府与上级政府法规、条例发生冲突时，优先适用上级政府相关规定。

2、法律法规的适用范围。一是要看它的适用范围。理清法律法规依据的来龙去脉和适用范围，是处罚哪些违法行为的。比如《行政处罚法》，它的处罚种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。它的明确指向就是针对偷税漏税、行业垄断、破坏市场经济秩序、危害公共安全、扰乱社会秩序、侵犯国家、集体或他人人身、财产等合法权益的行为。二是看时间上是否已过适用期限，内容上有无调整和更新。

（三）实施处罚行为的行政机关主体是否合法

1、行政行为必须具备合法性要件。一是行政行为的主体合法是行政行为合法有效的主体要件。主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。二是行政行为应当符合行政主体的权限范围。行政主体必须在法定的职权范围内实施行为，行政行为方可合法有效，即权限要合法。三是行政行为的内容应当合法、适当。这是行政行为合法有效的内容要件，行政行为的内容要明确、适当，而且应当公正、合理。行政行为的内容合法是指行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。四是行政行为应当符合法定程序（第四大部分有针对性的具体阐述）。所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违反法定程序，任意作出某种行为。

2、法律法规是否明文规定和授权给予行政机关行政处罚权。一是行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。二是限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使（司法拘留、留置措施、职务犯罪侦查、国家安全机关依法行使职权等从其有关法律规定）。三是国务院或者经国务院授权的省（直辖市、自治区）级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政处罚权。四是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

3、代为行使处罚权的组织或者个人是否具有行政执法权和处罚权的法定资格。一是行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以委托符合条件的组织实施行政处罚。但不得委托其他不符合条件的组织或者个人实施行政处罚。二是受委托组织必须具备的条件。1、依法成立的管理公共事务的事业组织；2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；3、对违法行为具备技术检查或者技术鉴定条件的。三是委托行政机关负责监督受委托的组织实施行政处罚的行为，并对该行为的后果承担法律责任。也就是谁委托谁就有可能成为行政诉讼中的被告。四是受委托组织在委托范围内以委托行政机关名义实施行政处罚，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

4、实施行政处罚的行政机关是否具有管辖权。根据《行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”如果对管辖发生争议的，需报请共同的上一级行政机关指定管辖。这也是对行政行为合法性考量的重要依据之一，只有在正确的管辖范围之内，才能作出更加科学公正、合理合法的行政处罚，行政行为相对人也才服气和自觉接受。下面（第二大部分中的）第一个案例就是最好的说明。

二、对行政行为相对人违法事实的审查

违法事实是否客观存在，行政处罚是否与违法事实相符，是否涉嫌假公济私、滥用职权和超限执法、过度处罚。这是判断行政机关作出的行政处罚是否准确适当的重要前置因素。

（一）行政处罚行为构成要件。1、被处罚人必须已经实施了违法行为，违法事实已经客观存在。这是实施行政处罚的先决条件。2、违法行为属于违反行政法规范的性质，行政处罚只能针对违反行政法规范的行为。3、实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人。4、依法应当受到处罚。只有法律明确规定应受到处罚的违法行为，才能适用行政处罚。有这样一个案例，一名初中学生E不慎将一把自制火药手枪放在了一家饭店，对这一行为饭店老板D毫无所知。A地派出所根据群众举报，在饭店找到了枪支，并对该饭店老板进行了治安拘留。但是是B地派出所实施处罚的。理由是这支枪是B地派出所正在查找追缴的枪支。同时，也将这名初中学生E带至B地派出所进行询问，协助B地派出所调查。饭店老板不服B地派出所的上级C县公安局对其作出的行政拘留处罚决定，遂起诉至C县人民法院。C县人民法院作出行政判决：1、撤销C县公安局对饭店老板D作出的行政拘留决定；2、由C县公安局支付D因此住院医疗费用962.32元、精神损害费3000元、国家赔偿金710元；3、由C县公安局在侵权地范围内为D消除影响、赔礼道歉、恢复名誉。判决的依据和理由是什么呢？一是 D对枪支的来路和谁人放置并不知情；二是派出所管辖权有异议，在A地派出所的案件为什么要由B地派出所管辖？在D和E都是A地人的情况下，而将D、E带至B地，这里面有让人质疑的地方。三是D缺乏违法行为的构成要件。只是D有义务协助配合公安机关查明这支枪支的来源，没有证据证明D有私藏和持有枪支的违法犯罪行为，因为E在家长的陪同下证实了这支枪是他在没有向任何人打招呼的情况下擅自放在饭店的。

（二）行政机关对违法行为人处理是否恰当。要坚决避免处罚决定与违法事大相径庭、谬以千里，作出过于夸大或缩小、与违法事实不相匹配吻合的处罚决定都是站不住脚的，经不起法理推敲与事实检验的。执法过程应配有执法记录仪全程留痕，应保持程序规范、执法有据、执法有度，无论从事实还是证据或者法律法规的角度去考量梳理，都无滥用职权和过度执法之嫌，并且自始至终都是为了一个目的—捍卫法律尊严、保护国家、集体和他人合法权益。这种文明理性的执法有利于理清事实的前后逻辑关系，有利于查清还原事实真相，对过滤案件事实瑕疵、去伪存真，能起到求同存异、化解原被告双方分歧的积极效果。例如：2016年7月18日上午九点的湖南娄底市双峰县公安局，原告罗中信因亲戚家一个打架案子找到该局局长黄祥光签字，字签了，罗中信要求盖上该局公章但是迟迟未盖。黄局长因开会走了，罗中信和他亲戚就是不愿离开局长办公室。黄局长安排纪委书记陈春华处理此事。后来就来了五名该局公安干警强行将罗中信从四楼拖至一楼，罗称受伤。后到医院治疗花去医疗费用290.67元。就在18日当晚22时，双峰县公安局以双公（治）决字（2016）第0714号文件作出行政处罚决定，以严重扰乱局机关办公秩序为由，对罗中信行政拘留7日，并立即交付执行。后来罗中信不服，将双峰县公安局起诉到法院，经过双峰、新化两个基层法院和娄底中院的最终审理，2018年6月1日，娄底中院作出终审判决：1、双峰县公安局在判决生效后10天内支付罗中信国家赔偿金1993.18元，支付精神损害抚慰金1万元，支付医疗费290.67元；2、由双峰县公安局在其侵权行为范围内为罗中信消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。这个案例它给了我们一个重要的启示:那就是法律与事实的力量、真相与真理的力量是无穷的，任何弥天谎言和歪理邪说在他们面前都只是昙花一现、不堪一击的。

（三）是否具备从轻处罚、免除处罚和不予处罚的客观事实依据和法定条件。抓住关键环节，找准支撑点，看内涵是否完备。一是法律有特别规定的，坚决依法执行。根据《行政处罚法》第二十五条规定，“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”这是一个节点界限，必须依法执行。又如《行政处罚法》第二十六条中规定了对精神病人违法行为的处理，精神病人分间歇性精神病人和持续性精神病人，间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。这就是因人而异，根据实际请况区别对待，也是社会主义大家庭对弱势群体人文关怀、人性化管理的正常需要，是依法管理和法治精神的重要体现。二是行政处罚的时效问题。一般情况下，违法行为在两年内未发现的，不再给予行政处罚。违反治安管理的行为在六个月内没有被公安机关发现，则不再追究行为人的法律责任。如有法律特别规定的除外。三是适用坦白从宽、抗拒从严原则。根据违法行为人的认错态度和忏悔精神以及主动投案的具体表现和主观恶性、是否故意等情节来考量决定处罚结果。根据《行政处罚法》第二十七条规定，对于以下几种情况应当依法从轻或者减轻行政处罚。1、主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2、受他人胁迫有违法行为的；3、配合行政机关查处违法行为有立功表现的；4、其他依法从轻或者减轻行政处罚的；5、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。从教育感化和挽救失足者的角度来看，给违法者改过自新、重新做人预留了悬崖勒马、迷途知返的空间和机会，弘扬了法治宣传教化、感染引导的积极功能。把违法的社会成本和风险捏拿在可控范围内，让群众知难而退、望危止步，尽量做到少违法、不违法。

三、 对行政行为人证据合法性的审查

（一）证据的来源和取得途径是否合法。1、被告的举证责任。被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。2、对被告及其代理人收集证据作了限制。《行政诉讼法》第三十五条特别规定，要求在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。原告或者第三人提出了在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经法院准许，被告可补充证据。原告可以提供证明行政行为违法的证据，如果不成立，不免除被告的举证责任。3、在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。一是按法律规定，被告应当依职权主动履行法定职责的和原告因正当理由不能提供证据的，原告无需提供。二是在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。4、人民法院不得主动收集证明行政行为合法性的证据。《行诉法》第四十条规定，“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”5、原告或者第三人不能自行收集的证据，可以申请人民法院调取。例如：由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；确因客观原因不能自行收集的其他证据等。6、申请证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。7、质证。证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。

（二）对证据的内容和效力合法性的审查。审查证据是否合法有效，能否充分证明违法行为和事实的存在，一般应从以下三个方面去衡量：1、是否具有关联性。一是看违法行为人本人的陈述、证人证言本身是否有疑点和矛盾之处。二是看本人陈述、证人证言与录音、录像、鉴定、实物之间是否存在合理的逻辑联系。三是看这些证据与行为后果是否存在必然因果关系。四是看行为后果是否与相关法律法规存在必然的触犯制裁关系。2、是否真实可靠。证据的真实与否是定案的关键因素，具有一锤定音的重要作用。一是证据的取得是否正常。是否有外力干扰、胁迫、驱使，是否出自本心、来自案件本身或出自现场，这是一个检验证据是否真实可靠的重要标准。二是采用信得过的证据。只有去粗取精、去伪存真，通过斟酌提炼、听证质证、相互辩论，加以说明，才能逐步澄清，还原事实真相，这样的证据可信度高、有采用价值，才能把案子办铁办实，让各方当事人心服口服。3、证据是否具有确凿性、充分性。这是检验证据是否达到定案证明力的标准，同时也是对违法行为人处罚幅度和轻重的一个重要影响因素，对行政机关的自由裁量权有着相当的牵制和约束作用。判断违法行为情节的轻重，一是要看违法事实，二是要看违法证据。只有事实清楚明白、证据确凿充分，行政机关才能作出合法合情合理、公平公正公开、经得起检验的处罚决定。

四、对行政处罚程序合法性的审查

（一）程序是否合法。1、是否属于行政机关的受案范围。根据《行政诉讼法》第十二条之规定，法院确定受案范围，一并审查行政机关是否超法律规定行使职权。2、被告和行政行为是否存在必然联系。《行政诉讼法》第二十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告；复议机关在法定期限内未作出复议决定，原告起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告，起诉复议机关不作为的，复议机关是被告；两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告；行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告；行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”3、执法手续是否完备，执法记录过程是否完整。法律文书是否完善，是否在规定时间内及时向被处罚人送达。行政机关及其工作人员是否表明身份和亮证执法，是否告知了被处罚人相关法律权利和义务。这些都是执法程序是否合法的重要考量因素。4、复议和仲裁。关于先由行政机关复议或由劳动仲裁机构仲裁的案件，由原告先申请复议或仲裁后，对复议决定或仲裁不服的，再向人民法院提起诉讼。5、起诉时间、时效。公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉；复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不再受理。公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，申请人可以向人民法院起诉。如果在紧急情况下，申请人起诉期限不受此限。

（二）是否告知了被处罚人的相关权利和义务。1、被处罚人有要求举行听证的权利。根据《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。听证除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外，应公开进行。听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。当事人可以委托代理人。2、当事人在听证会上有质证权、辩解权、知情权、举证权。举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。当事人有进行申辩、反驳、举证、质证的权利，也可以提出自己对本案的看法、意见、建议，依法维权。当事人对听证笔录如果没有异议应签字盖章。3、当事人对公安机关行政处罚有异议的，依照《治安管理处罚法》相关规定执行。一是公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法应享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对其提出的事实、理由和证据应当进行复核，如果事实、理由、证据成立的，公安机关应当采纳，不得因为行为人的陈述、申辩而加重处罚。二是公安机关(对特种行业)作出吊销许可证以及处两千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。行为人要求听证的，公安机关应当及时举行听证。只有在处罚程序上充分保障违法行为人的各项合法权利和合理要求，才会产生依法客观的处罚结果，实现行政执法领域的公平正义。三是被处罚人不服行政拘留决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人向公安机关提供符合条件的担保人（与本案无牵连、享有政治权利和人身自由、在当地有常住户口、有能力履行担保义务）或按每拘留一日向公安机关缴纳200元保证金的标准缴纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。担保人应当保证被担保人不逃避行政拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务，造成被担保人逃避行政拘留处罚执行的，应承担3000元以下罚款的后果。4、有关部门的执法行为应依法接受监督，确保执法的公正性、合法性。一是要依法办案、文明执法，不得虐待、侮辱被处罚人，不得徇私舞弊；二是严格依法妥善处理涉案款物。不得私分、侵占、挪用、故意损毁收缴、扣押的财物，对依法收缴的罚款和涉案赃物、赃款应当全部上缴国库。对通过行政复议或行政诉讼作出了新的行政复议决定或行政判决的案子所涉合法款物，应当依法及时退还有关当事人。三是对行政执法机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任；构成违纪违法和刑事犯罪的，应当依照相关规定追究法纪责任。四是当事人对行政机关及执法人员在执法过程中或处理问题过程中有徇私舞弊、违法乱纪行为的，有向行政监察机关、人民检察院、公安机关检举控告的权利，要求相关执法人员停止侵权行为、承担法纪责任，弥补所造成的损失。

（三）行政案件的依法执行对促进依法行政、建设法治政府具有重大现实意义和长远战略意义。人民法院的依法判决或者行政机关依法作出的处罚决定对相关当事人均具有拘束力，应依法履行或执行。行政案件的判决得到实际履行是打造法治政府的助推器，是树立法治权威的有力手段，是构建和谐社会的润滑剂，是实现公平正义的重要途径。法院生效的判决、裁定、调解，有关当事人都必须履行，这是依法办事、依法行政、弘扬法治精神的重要体现。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，人民法院可以根据当事人申请，依法采取强制执行措施。行政机关拒绝履行的，人民法院可以采取下列强制措施：1、通知银行从该行政机关的账户内划拨法律文书要求的相应款项；2、在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处50元—100元的罚款；3、将行政机关拒绝履行的情况予以公告；4、向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；5、拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。情节严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

只有转变观念，树立一心为民、依法履职的宗旨意识和法治科学思维，才能弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观，积极彰显社会正能量，为保护国家、集体和人民群众合法权益尽到我们的一份责任和力量。